Veröffentlicht von Selbst das Bundesministerium für Justiz weiß nicht genau, wie viele Vorschriften wir (auf Bundesebene) in Deutschland haben: im Jahr 2008 schrieb es, es seien „etwa“ 2.000 sogenannte Stammgesetze mit insgesamt etwa 47.000 einzelnen Vorschriften, und 3.000 Stammverordnungen mit etwa 40.000 einzelnen Vorschriften (siehe hier Rn. 4). Das Einkommensteuergesetz wurde in den drei Jahren der (2005 endenden) 15. Wahlperiode insgesamt 24 mal geändert. Bei diesem Normenbestand und dem Ausmaß der Rechtsetzung gehört es zur Verantwortung des Gesetzgebers, einerseits verlässliches, übersichtliches und verständliches Recht zu schaffen und andererseits das geltende Recht fortlaufend darauf zu überprüfen, ob es noch erforderlich ist.
Das gelingt nicht immer, was unmittelbar Auswirkungen auf die Praxis hat, in der Regel in einer Vielzahl von Fällen.
Nehmen wir an, Sie wollen eine Hausverwaltungs-GmbH gründen oder Sie werden neuer Geschäftsführer einer solchen, dann müssen Sie (d.h. der Geschäftsführer) das zum Handelsregister anmelden. In dieser Anmeldung müssen Sie eine Versicherung abgeben, daß keine Umstände vorliegen, die Ihrer Bestellung „nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG“ entgegenstehen. Wenn Sie dort nachlesen, was genau das meint, finden Sie einen Katalog von Umständen, die Ihre Eignung als Geschäftsführer ausschließen würden, unter anderem (in Ziffer 3e) wenn Sie während der letzten 5 Jahre „nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden“ sind.
Eine Verurteilung zu Gefängnis von einem Jahr oder mehr reicht also nicht, es muß eine Verurteilung wegen einer ganz konkreten Straftat sein, genauer gesagt wegen Betrug. Der Katalog der einschlägigen Straftaten lautet
- Betrug (§ 263 StGB)
- Computerbetrug (§ 263a StGB)
- Subventionsbetrug (§ 264 StGB)
- Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB)
- Kreditbetrug (§ 265b StGB)
- Untreue (§ 266 StGB) und
- Vorenthalten von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB)
Daß Ihre Eignung als Geschäftsführer bei genau diesen und nicht auch anderen Straftaten entfällt, liegt am Schutzzweck der Vorschrift: sie soll – soweit als möglich – Redlichkeit im Geschäftsverkehr sicherstellen. Wer durch entsprechende Vorverurteilung erwiesen hat, daß er vor kurzem betrügerisch agierte, kann nicht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen werden bzw. müßte eine falsche eidesstattliche Versicherung abgeben, was wiederum strafbar wäre. Dieser Filter setzt auf der Ebene des Handelsregisterrechts an, und da jede Geschäftsführerbestellung und -änderung angemeldet werden muß, werden sämtliche Vorgänge erfasst.
Das ist der Unterschied zur Zuverlässigkeitsprüfung nach der Gewerbeordnung. Eine Erlaubnis nach § 34c GewO setzt eine Prüfung der Zuverlässigkeit voraus, deren Ausschlußgründe deutlich weiter gefasst sind („wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist“) – hier ist jede Verurteilung, auch zu einer Geldstrafe, schädlich. Ergibt sich nach Erteilung einer Erlaubnis, daß jemand unzuverlässig ist, kann die weitere Ausübung des Gewerbes untersagt werden, § 35 GewO. Allerdings müssen solche Dinge ja erst einmal zur Kenntnis der Behörde gelangen. Anders als im Handelsregisterrecht werden hier nicht alle Fälle erfasst, die Verlässlichkeit der Normwirksamkeit ist niedriger.
Im Jahr 2017 hat der Gesetzgeber nun das Strafrecht geändert: er hat zwischen §§ 265b und § 266 StGB noch drei weitere Paragraphen eingeschoben, nämlich
- Sportwettbetrug (§ 265c StGB)
- Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§ 265d StGB) und
- Besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§ 265e StGB).
Das GmbH-Gesetz wurde in § 6 hingegen nicht geändert. Dort heißt es weiterhin, daß ungeeignet ist, wer nach einer Tat gemäß den „§§ 265b bis 266a StGB“ verurteilt worden ist. Dem Wortlaut zufolge liegt eine Nicht-Eignung als GmbH-Geschäftsführer – unabhängig von der Branche, in der die GmbH tätig ist – also auch dann vor, wenn jemand z.B. einen „berufssportlichen Wettbewerb manipuliert“ hat. Anders als die bisherigen Katalogtaten hat das mit der Tätigkeit als Geschäftsführer eines Unternehmens nicht notwendigerweise etwas zu tun. Die drei eingeschobenen Straftaten sind im Gesellschaftsrecht systemfremd.
Das hat – zunächst in der Literatur, später auch bei den Gerichten – zu einer Diskussion geführt, ob das so gewollt war oder nicht und wie man das anwenden muß. Die Handelsregister haben Anmeldungen, deren Geschäftsführer-Versicherung diese drei Paragraphen nicht umfassten, zurückgewiesen. In der Regel haben die Geschäftsführer und Notare das dann ergänzt, in manchen Fällen ging das aus formalen Gründen aber nicht oder in der Zwischenzeit waren schon entscheidende Geschäfte veranlasst oder man wollte es schlicht wissen. Also wurde in Rechtsmitteln gegen die ablehnenden Entscheidungen der Handelsregister darüber prozessiert. Dabei kamen unterschiedliche Ergebnisse heraus:
- Das OLG Oldenburg (12 W 126/17) entschied, daß sich die Versicherung des Geschäftsführers auf die neuen Straftatbestände der §§ 265c bis e StGB erstrecken müsse.
- Das OLG Hamm (27 W 93/18) urteilte hingegen, der Verweis sei „nicht dynamisch, sondern statisch“, d.h. er erfasse nur diejenigen Vorschriften, die es gab, als der Verweis in § 6 GmbHG seinerseits Gesetz wurde. Das war am 01.11.2008. Die Aufzählung „§§ 265b bis 266a StGB“ habe nur abkürzenden Charakter, sollte also eine Aufzählung der einzelnen Vorschriften des Strafrechts entbehrlich machen und die Lesbarkeit des Gesetzes fördern, nicht aber künftige Einschübe weiterer Vorschriften mit umfassen.
Wir Juristen sind gewöhnt, über die Auslegung von Gesetzen zu diskutieren. Daß das notwendig ist, ist unserem Beruf immanent: Normen sind notwendigerweise abstrakt. Ob der konkrete Fall darunter passt, ist dann Anwendungs- und Auslegungsfrage. Allerdings hat die Diskussion darüber, welche anderen Vorschriften eine Verweisung des Gesetzes trifft, eine andere Qualität: aus dem Gesetzestext heraus sollte klar und eindeutig sein, welcher andere Paragraph gemeint ist, wenn auf diesen verwiesen wird. Normalerweise ist es das auch. Aber Fehler passieren natürlich. Als der Gesetzgeber das Strafgesetzbuch änderte, hatte er primär Strafrecht im Fokus. Daß es im GmbH-Recht im Bereich der Anmeldung zum Handelsregister einen Verweis auf eine strafrechtliche Normenkette gibt – darauf muß man erst einmal kommen. Es wurde offenbar übersehen.
Damit solche handwerklichen Fehler möglichst nicht geschehen, gibt es im Bundesministerium der Justiz verschiedene Referate, welche bei allen Gesetzgebungsverfahren eine Rechtsprüfung vornehmen. Mit Blick auf die gesamte Rechtsordnung bezieht sich diese Prüfung vor allem auf die Regelungssystematik und die Regelungsform des jeweiligen Rechtsetzungsvorhabens. Sie setzt schon bei der Vorfrage an, ob die geplante Regelung in dem vorgesehenen Umfang notwendig ist, um das angegebene Regelungsziel zu erreichen. Im Mittelpunkt der Rechtsprüfung steht, ob die Regelungen mit höherrangigem Recht vereinbar sind (sog. vertikale Rechtsprüfung). Die Prüfung konzentriert sich auf die
- Verfassungsmäßigkeit,
- Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union sowie
- Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht, insbesondere die Vereinbarkeit mit der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen und der Europäischen Menschenrechtskonvention,
soweit entsprechende Bezüge offenkundig sind oder von dem vorlegenden Ressort entsprechende Fragen gestellt werden. Anhaltspunkte für entsprechende Bezüge ergeben sich insbesondere auch aus der Begründung zum Entwurf.
Ferner wird geprüft, ob sich die vorgesehenen Regelungen widerspruchslos in die bestehende Rechtsordnung einfügen (sog. horizontale Rechtsprüfung), beispielsweise:
- Welche Beziehungen bestehen zu anderen Rechtsvorschriften?
- Ist die Systematik innerhalb des Entwurfs richtig?
- Ist das Verhältnis von Regel und Ausnahme sachgerecht?
- Werden doppelte und widersprüchliche Regelungen vermieden?
- Ist das Gewollte zum Ausdruck gebracht?
- Sind Bezugnahmen auf andere Vorschriften klar (z. B. starre oder gleitende Verweisungen)?
- Können überflüssige Regelungen im Rechtsbereich aufgehoben werden?
- Sind die Regelungsinhalte eindeutig?
- Sind die Vorschriften problemlos anwendbar?
Zugleich müssen stets die jeweiligen Anforderungen an Form und Gestaltung (Rechtsförmlichkeit) beachtet werden, z. B. bei den Überschriften, den Eingangsformeln, den Zitierweisen, den Änderungsbefehlen oder den Inkrafttretensregelungen. Ebenso werden die Regelungen auf sprachliche Richtigkeit und Verständlichkeit überprüft.
An der Aufzählung der Aufgabenstellung erkennt man, wie überaus komplex diese Aufgabe ist. Trotz der Leitlinien im „Handbuch der Rechtsförmlichkeit“ gelingt es, wie vorstehend exemplarisch dargestellt, nicht immer. Leidtragender ist der Rechtsanwender, der den Mehraufwand (von z.B. ansonsten unnötigen Prozessen) bezahlt. Dennoch: im Großen und Ganzen leisten die Juristen im BMJV hervorragende Arbeit: Zweifelsfragen oder vergessene Verweise sind selten. Angesichts des immensen Umfangs der Regelungen im deutschen Recht ist das eine erstaunliche Leistung!