Ungeduld ist beim Notar fehl am Platz.
Manchmal wird gewünscht, daß eine Beurkundung möglichst schnell geht. Die Gründe sind unterschiedlich – der Makler macht Druck („sonst kauft ein anderer“), Käufer oder Verkäufer fliegen demnächst in Urlaub und wollen das noch vorher erledigt wissen, Käufer oder Verkäufer leben im Ausland und sind nur noch die nächsten Tage hier, der Verkäufer braucht zeitnah das Geld, Optionen oder andere Rechte laufen aus, eine Finanzierungszusage ist befristet usw. – es gibt sicherlich noch weitere denkbare Gründe, aber das sind die, welche mir in letzter Zeit mitgeteilt wurden.
Seit 2002 ist eine 2-wöchige Überlegungsfrist vorgesehen.
Damit Verbraucher keine übereilte Entscheidung treffen, sondern Zeit haben, sich bei Immobilienkäufen mit dem Geschäft und seiner Reichweite inhaltlich ausreichend zu befassen, wurde im Jahr 2002 eine Überlegungsfrist gesetzlich verankert. Sie bestimmte, daß der Notar darauf hinwirken soll, dass ein am Kauf beteiligter Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen, und zwar im Regelfall dadurch, daß ihm der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird (siehe hier).
Die relativ weiche Formulierung der Vorschrift stellte sich als unzureichend heraus.
Zwar hatten die Notare darauf hinzuwirken, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird. Eine Zurverfügungstellung durch den Notar selbst war jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Diese konnte auch durch den Unternehmer, beispielsweise den Bauträger oder einen Vertriebsmitarbeiter, erfolgen. In solchen Fällen musste der Notar bei der Beurkundung darauf vertrauen, dass der Verbraucher auf die Frage, ob ihm der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor Beurkundung zur Verfügung stand, wahrheitsgemäß antwortete. Es kam vor, dass Verbraucher auf Veranlassung von Vertriebsmitarbeitern auf diese Frage eine unrichtige Antwort gaben, um eine sofortige Beurkundung ohne Einhaltung der Frist zu erreichen. Der Notar hatte nicht die Möglichkeit, diese Angabe auf ihre Plausibilität zu prüfen oder sonst die Einhaltung der Frist zu überwachen. Das bot Raum für Umgehungen.
Hinzu kam, dass es sich um eine sog. Regelfrist handelte, von der abgewichen werden konnte, wenn im Einzelfall Eile geboten, überlegtes Handeln aber gleichwohl sichergestellt war. Da die Notare nicht verpflichtet waren, die Gründe für ein Abweichen von der Frist schriftlich festzuhalten, konnte im Nachhinein oft nur schwer nachvollzogen werden, ob eine Unterschreitung der Frist auch gerechtfertigt war.
Ab dem Jahr 2011 häuften sich sodann Berichte und Beschwerden, wonach Verbraucher beim Erwerb insbesondere von Eigentumswohnungen und Grundstücken über deren Wert und zum Teil auch über deren Tauglichkeit als „Steuersparobjekt“ getäuscht wurden. Die Vermittler dieser Geschäfte behaupteten in der Regel, die Immobilie würde sich allein durch Steuervorteile und Mieteinnahmen rechnen. Diese Rechnung ging jedoch regelmäßig nicht auf: die Mieteinnahmen blieben weit unter der in Aussicht gestellten Höhe und die Steuerersparnis reichte nicht aus. Etwaige Schadenersatzansprüche gegen Verkäufer, Vermittler oder Mietgaranten erwiesen sich dazu vielfach als wirtschaftlich wertlos. Dabei handelte es sich nicht um ein lokal begrenztes Phänomen, sondern wurde in ganz Deutschland betrieben. Fast allen diesen Fällen war gemeinsam, dass bei den jeweiligen Beurkundungen die Zwei-Wochen-Frist nicht eingehalten worden war.
Verschärfungen ab 2013 verbesserten den Verbraucherschutz.
2013 brachte der Bundesrat einen Gesetzentwurf zur „Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren“ auf den Weg (BT-Drucks. 17/12035). Ausweislich der Entwurfsbegründung sah man sich insbesondere im Zusammenhang mit dem Vertrieb sog. Schrottimmobilien dazu veranlasst. Sowohl der Immobilienerwerb als auch die erforderliche Kreditaufnahme wurden von Strukturvertrieben vermittelt, die die prospektiven Käufer zu Hause aufsuchten oder anriefen und dazu überredeten, als Altersvorsorge, Vermögensanlage und/oder Steuersparmodell minderwertige und überteuerte Immobilien zu erwerben. Danach ging es zeitnah zum Notar, wo aufgrund obiger Lücken im Gesetz eine Kontrolle nicht mehr wirksam möglich war.
Die vorgenommenen Änderungen sind subtil, aber wirksam. Seit ihrem Inkrafttreten am 01.10.2013 beginnt die 2-Wochen-Frist erst, wenn der Notar den Vertragsentwurf allen Beteiligten zur Verfügung gestellt hat. Falls die Frist unterschritten wird, sollen die Gründe dafür in der Vertragsurkunde angegeben werden (siehe hier). Das hat mehrere wesentliche Verbesserungen zur Folge:
- zum einen kann der Notar nun die Fristeinhaltung kontrollieren.
- Zum zweiten wird gewährleistet, daß der Notar – und nicht der Verkäufer oder sein Vertriebsunternehmen – als für den Vertrag verantwortliche Person und damit als Ansprechpartner vom Verbraucher wahrgenommen wird. Bei rechtlichen Fragen zum Vertrag und zur Beurkundung wird sich der Verbraucher daher eher an den Notar wenden, welcher – anders als der Unternehmer – fachkundig und neutral bereits im Vorfeld der Beurkundung zu allen etwa auftretenden Fragen Auskunft geben kann. Der Verbraucher erhält so die Gelegenheit, sich mit dem Vertrag vor Beurkundung rechtlich auseinanderzusetzen und eine Entscheidung dahingehend zu treffen, ob er einen Vertrag mit diesem Inhalt abschließen will; die durch die vorherige Praxis mögliche „Beratungsisolation“ wird durchbrochen.
- Die Erfahrung zeigte, dass ein von einem Notariat übersandter Vertragstext Verbrauchern deutlicher vor Augen führt, dass eine rechtliche Bindung bevorsteht. Das Geschäft wird ernster genommen.
- Die Dokumentationspflicht bei Fristabweichung stellt in Verbindung mit der notariellen Pflicht zur Verlesung des Vertrags in der Beurkundungssituation sicher, dass der Verbraucher Kenntnis von der gesetzlich vorgesehenen zweiwöchigen Prüffrist erhält und ihm deren Unterschreiten vor Augen geführt wird. Das erhöht ebenfalls nochmals das Schutzniveau und hilft, im Nachhinein auftretende Konflikte auf einer verlässlich dokumentierten Grundlage lösen zu können.
Strenge Durchsetzung der Fristeinhaltung im notariellen Dienstrecht.
Wer nun als Notar noch die 2-Wochen-Frist bei Verbraucherverträgen nicht einhält oder sie nicht selbst überwacht, muß gute Gründe dafür haben:
- Der Notar muss klären, ob es sich um einen Verbrauchervertrag handelt, sofern der Status des Urkundsbeteiligten nicht offensichtlich ist. Verbleiben Zweifel an der Verbrauchereigenschaft, muss der Notar den sichersten Weg wählen und den Beteiligten wie einen Verbraucher behandeln, d.h. auch die Wartefrist einhalten (BGH III ZR 58/19).
- Nimmt der Notar die Beurkundung trotz nicht gerechtfertigter Fristunterschreitung vor, trifft ihn in einem anschließenden Haftungsprozeß die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Käufer, wenn der Notar die Beurkundung abgelehnt hätte, diese nach Ablauf der Regelfrist genauso wie geschehen hätte vornehmen lassen (BGH III ZR 292/14).
- Ein vorsätzlicher Verstoß wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Notar glaubte, die Übergabe der Vertragsunterlagen durch die Vertriebsmitarbeiter reiche zur Fristwahrung aus (BGH NotSt (Brfg) 2/21).
Wann gilt die 2-Wochen-Frist nicht?
- Kraft Gesetzes gelten diese strengen Vorgaben nicht, wenn es sich nicht um einen Verbrauchervertrag handelt.
Ein Verbrauchervertrag ist in § 310 Abs. 3 BGB definiert als „Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher“. Kein Verbrauchervertrag liegt also vor, wenn nur Unternehmen beteiligt sind, oder – und das ist auf den ersten Blick überraschend – wenn nur Verbraucher beteiligt sind. Gleichwohl muß der Notar das Beurkundungsverfahren so gestalten, daß die Beteiligten wissen, was sie tun, die rechtliche Tragweite erfassen und Irrtümer und Zweifel möglichst vermieden werden (§ 17 BeurkG).
Wann jemand Verbraucher oder Unternehmer ist, ist mitunter gar nicht so leicht festzustellen, wenn zwei Privatpersonen auftreten, von denen einer oder beide mehrere Wohnungen oder Häuser besitzt. Nach dem OLG Rostock (1 U 130/16) ist das maßgebliche Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßigen Vermögensverwaltung der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, so ist nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen.
Der Notar kann das im Zweifel nicht sicher abgrenzen, so daß er auch bei Privatleuten eher annehmen wird, daß es sich um einen Verbrauchervertrag handelt, weil eine Seite als Unternehmer zu behandeln sein könnte und die andere nicht.
- Innerhalb eines Verbrauchervertrages darf die 2-Wochen-Frist unterschritten werden, wenn ein sachlicher Grund vorliegt. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Verbraucher nicht nur berufsbedingt geschäftserfahren ist, sondern sich mit dem ihm übersandten Kaufvertragsentwurf bereits umfassend auseinandergesetzt hat, was darin zum Ausdruck kommt, dass er einen Kaufvertragsentwurf mit seinen Änderungswünschen übersandt hat, der Notar diese Änderungen eingearbeitet, mit einem Antwortschreiben kommentiert und dem Verbraucher sodann in einem neuen Entwurf zurückgesandt hat (BGH III ZR 506/16, ab Rn. 21). Welcher Notar möchte aber schon im Rahmen eines Disziplinarverfahrens vor dem Bundesgerichtshof prozessieren, um zu klären, ob in seinem konkreten Einzelfall ein hinreichender sachlicher Grund vorlag, der eine Ausnahme rechtfertigte? Ich jedenfalls nicht. Für die Praxis bedeutet das, daß es Ausnahmen von der 2-Wochen-Frist im Zweifel nicht gibt.
- Schließlich gibt es Ausnahmen bei privaten Grundstücksauktionen. Hier beurkundet der Notar unmittelbar im Anschluß an die Versteigerung keinen Kaufvertrag, sondern den vom Auktionator erteilten Zuschlag (§ 156 BGB). Der Auktionskatalog wird mehr als zwei Wochen vor der jeweiligen Auktion veröffentlicht und in ihm sowie zu Beginn des Auktionstages und ggf. auch während dessen werden Hinweise und Belehrungen erteilt, die die vom Gesetz gewünschten Warn- und Schutzfunktionen umzusetzen versuchen. Auch der Gesetzgeber sah in privaten Grundstücksauktionen explizit einen sachlichen Grund: zwei Wochen vor der Beurkundung könne hier niemand wissen, wer den Zuschlag erhält und ob es sich bei dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft um einen Verbrauchervertrag handeln wird (BT-Drucks. 17/13137 Seite 4 unter Ziffer IV.2).
Ergebnis
Auch wenn es manchmal ärgert, daß es nicht schneller geht: der Kauf einer Wohnung oder eines Hauses durch einen Verbraucher ist ein bedeutsames Geschäft, das wohl überlegt sein will. Daß das Gesetz eine Wartefrist von 2 Wochen vorschreibt, dient dem Schutz der Vertragsbeteiligten – übrigens auch des Verkäufers, denn wenn den Käufer nach unüberlegter Eile Vertragsreue befällt und er dann nicht abwickeln will oder nicht zahlt, entstehen Kosten, Verzögerungen und mglw. Prozesse, die auch für den Verkäufer nicht sinnvoll sind.
Daß man als Käufer nicht nur den Kaufvertragsentwurf des Notars lesen, sondern deutlich weitergehend prüfen sollte, was mit dem Geschäft so alles verbunden ist, habe ich – damals noch aus anwaltlicher Perspektive – letztes Jahr in diesem Beitrag näher erläutert.