Veröffentlicht von Der Vertragsinhalt ändert sich durch die Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht.
Durch die Ausübung eines Vorkaufsrechts (zum Mietervorkaufsrecht siehe meinen gestrigen Beitrag) wird zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verpflichteten (Verkäufer) ein selbständiger Kaufvertrag neu begründet zu den gleichen Bedingungen, wie er zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten (Erstkäufer) abgeschlossen war. Danach hat der Vorkaufsberechtigte nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, sondern alle diejenigen Leistungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Kaufvertrag oblegen hätten (BGH V ZR 62/59 und VIII ZR 236/61).
Das legt nahe, in den Fällen, in denen die Ausübung eines Vorkaufsrechts in Betracht kommt und in denen ein Makler involviert ist, eine echte Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag vorzusehen, wonach der Käufer ein selbständiges Zahlungsversprechen an den Makler in Höhe von dessen Provision abgibt. Wenn der Vorkaufsberechtigte in diese Vereinbarung eintritt, ist er daran gebunden.
Maklerklausel als Fremdkörper?
Von obigem Grundsatz ergeben sich allerdings Ausnahmen. Nach § 464 Abs. 2 BGB kommt nur „der Kauf“ zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten zustande, so daß den Vorkaufsberechtigten solche Bestimmungen des Erstvertrages nicht verpflichten, die wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag gehören und sich darin als Fremdkörper darstellen (BGH III ZR 34/95). Solche Vereinbarungen gehen nicht mit über, sondern nur Vereinbarungen, die wesensmäßig Bestandteil des Kaufs sind.
Das wirft die Frage auf, was ein Fremdkörper in diesem Sinne ist.
Maklerkosten im üblichen Rahmen sind kein Fremdkörper.
Nach Auffassung des BGH sind Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, die sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel kein „Fremdkörper“, sondern gehören statt dessen sogar wesensmäßig zum Kaufvertrag. Die Frage, wer von den Vertragsparteien welchen Anteil solcher für das Zustandebringen des Kaufvertrages angefallener Maklerkosten im Endergebnis zu tragen hat, hängt im allgemeinen ähnlich eng mit der Regelung der Höhe des Kaufpreises zusammen wie die Frage, wer im Innenverhältnis für diejenigen Vertragskosten aufzukommen hat, für die die Vertragsparteien nach außen gemeinsam haften (etwa Beurkundungskosten). Hier wie dort kann sich aus wirtschaftlichen (etwa steuerlichen) Überlegungen die völlige oder überwiegende Zuordnung zu der einen oder der anderen Vertragsseite im Rahmen der Gesamtregelung anbieten, ohne daß sich der Gesamtaufwand, den der Käufer für den Erwerb zu erbringen hat, wesentlich ändert; je höher der Anteil ist, den der Käufer übernimmt, desto geringer wird im allgemeinen der eigentliche Kaufpreis bemessen und umgekehrt.
Ob die Vorstellungen über die Verteilung der Maklerkosten unter derartigen Gesichtspunkten schon in dem Maklervertrag des Eigentümers mit dem Makler und dementsprechend auch in dem nachfolgenden Maklervertrag des Maklers mit dem Kaufinteressenten ihren Niederschlag gefunden haben (und so im Kaufvertrag übernommen worden sind) oder ob das endgültige „Vertragspaket“ erstmalig in dem notariellen Kaufvertrag niedergelegt wird, kann für die Beurteilung, daß die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von Maklerkosten in Form einer „Maklerklausel“ wesensgemäß zum Kaufvertrag gehört, regelmäßig keinen Unterschied machen. Es kommt also grundsätzlich auch nicht entscheidend darauf an, ob der Käufer im Kaufvertrag eine ursprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt oder ob in der Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom Käufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung aufgegriffen und durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende Gestaltung bekräftigt worden ist. Auch im Blick auf das schutzwürdige Interesse des Vorkaufsberechtigten, bei der Ausübung des Vorkaufsrechts den Kaufgegenstand zu eben jenen Bedingungen zu erhalten, die der Verkäufer mit irgendeinem Dritten ausgehandelt hat, also nicht schlechter gestellt zu sein als der Erstkäufer, ergibt sich für den BGH kein Grund für eine Differenzierung (BGH III ZR 34/95).
Maklerkosten, die höher sind als der übliche Rahmen, sind ein Fremdkörper.
Diese Grundsätze finden dort ihre Grenze, wo der übliche Rahmen verlassen wird. In seiner Entscheidung BGH I ZR 5/15 führte der BGH aus, daß eine unüblich hohe Provision vom Vorkaufsberechtigten nicht etwa in reduzierter Höhe zu zahlen ist, sondern gar nicht. Eine Herabsetzung der überhöhten Maklerprovision auf einen üblichen Betrag in entsprechender Anwendung des § 655 BGB kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann der für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Dienstvertrags vereinbarte Maklerlohn, der sich im Einzelfall als unverhältnismäßig hoch erweist, auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Diese Regelung ist vom Gesetzgeber bewußt auf den Anwendungsbereich „Maklervertrag über die Vermittlung von Dienstverträgen“ beschränkt worden, greift bei Vermittlung von Grundstücken also nicht.
Auch eine Herabsetzung der vereinbarten Maklerprovision auf eine übliche Höhe nach den Grundsätzen, die bei einem Verstoß gegen ein preisrechtliches Verbotsgesetz gelten, scheidet aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Verstoß gegen Preisvorschriften gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit der Entgeltregelung im Allgemeinen nur in dem Umfang zur Folge, in dem der zulässige Preis überschritten wird; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet. Begründet wird das mit der Ausnahmeregelung in § 134 Halbsatz 2 BGB, wonach das Rechtsgeschäft nur (insgesamt) nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Die Preisvorschriften sollen nur vor der Vereinbarung überhöhter Vergütungen schützen. Sie sollen den Schutz nicht in ihr Gegenteil verkehren, indem der gesamte Vertrag nichtig ist. Damit ist die vorliegende Fallkonstellation nicht vergleichbar, weil eine unüblich hohe Maklerprovision wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag gehört, eine Reduzierung auf einen üblichen Betrag auch nicht zum Schutz des Vorkaufsberechtigten veranlasst ist und die Gesamtnichtigkeit des Geschäfts nicht in Rede steht.
Was ist „üblich“?
Darüber wird vor Gericht gelegentlich gestritten. Es gibt Fälle, in denen die vereinbarte Provision eindeutig außerhalb des Bereichs liegt, in dem normalerweise Provisionen gezahlt werden. Es gibt aber auch Fälle, wo das streitig ist, etwa bei einer Provisionsvereinbarung von 7,14% bei einem 20-Mio-Objekt. Ist es hier nicht eher üblich, daß der Provisionssatz geringer ist? Das mag im Zeitablauf variieren und auch lokal unterschiedlich sein. Deshalb wird Gericht – im Zahlungsprozeß des Maklers gegen den Vorkaufsberechtigten – hierüber mglw. ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Über die Frage, wer sich dafür als Sachverständiger eignet, kann man sich ebenfalls trefflich streiten.
Damit es so weit kommt, muß jedenfalls eine haltbare Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag vorgesehen werden. Andernfalls gibt es keine Provisionsvereinbarung und kein Zahlungsversprechen, das auf den Vorkäufer übergehen kann.